破产别除权理论与实务研究（上）

一、别除权之权力特色剖析在破产法理论上一般以为，别除权是指债款人因其债款设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债款人（即破产人，下同）特定产业享有的优先受偿权力。如日本破产法第92条规则：“于破产财团所属产业上有特别先取特权、质权或许抵押权者，就其标的产业有别除权”。别除权是大陆法系中运用的概念，在英美法系中与之相应的概念是有担保的债款（指有约好或法定物权担保的债款），但前者的包含规模较后者更广一些。
别除权的优先受偿权，是由债款人特定产业上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效能沿用而来的，其间又以源自约好担保物权者最为常见。从权力根源上讲，别除权并非破产法所创设，但其在破产程序中的完成具有新的特色。别除权之称号，就是针对这一权力在破产程序中的特色而在破产法理论上命名的。
在我国的破产立法中没有直接运用别除权的概念。在新破产法的起草过程中，从前一度在立法草案中运用过别除权这一称号，但后来为使法令能够愈加通俗易懂，在立法中便没有再运用这一破产法理论上的专用名词。《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）第109条规则：“对破产人的特定产业享有担保权的权力人，对该特定产业享有优先受偿的权力”。[1]此条中规则的权力在破产法理论上即归于别除权。对破产人的特定产业享有的担保权包含约好担保权和法定担保权，特别优先权便归于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的状况未作具体规则，但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、怎么完成别除权等问题需求处理。因为新破产法主要是从约好担保物权的视点对别除权加以规则的，所以在下文中，也将主要从约好担保物权的视点剖析别除权，涉及到因法定的特别优先权发生的别除权时将特别予以阐明。
别除权与破产程序中存在的其他相关权力比较，具有以下特征：
1.别除权是对债款人之产业行使的权力。这与取回权是针对办理人办理下的非债款人产业行使的权力不同。所以，别除权人就担保物的价款受偿时，如有超越债款数额的余额，应返还办理人，用于对其他一般破产债款人清偿。在债款人以其产业为自己债款供给担保时，别除权人如抛弃优先受偿权，可作为一般破产债款人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的悉数债额，未受偿之担保债款便转化为对债款人的一般破产债款，新破产法第110条对此作有规则。但如破产人仅作为担保人为别人债款供给物权担保，担保债款人的债款尽管在破产程序中能够构成别除权，但因破产人不是主债款人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为一般破产债款向破产人要求清偿，只能向原主债款人求偿。此刻，别除权人如抛弃优先受偿权力，其债款也不能转为对破产人的一般破产债款，因二人之间只要担保联系，无根底债款联系。在第三人为破产人债款供给产业担保时，债款人的担保债款不构成别除权。因担保产业不属破产人一切，担保债款应依担保法之规则行使对担保物的权力。
2.别除权是针对债款人设定担保之特定产业行使的权力。这就与一般破产债款和发生于破产请求受理后的破产费用、共益债款是针对无担保的破产产业行使的权力，在清偿产业的规模上有所不同。因为我国立法未设置财团担保、起浮担保等以债款人非特定产业作为担保物的担保方式，所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此，即就是在债款人无担保产业不足以清偿破产费用的状况下，也不得从担保产业中清偿与其无关的费用，别除权人的权力不受影响。
只要在担保产业清偿担保债款后尚有余额的状况下，才可用于对破产费用、共益债款和一般破产债款的清偿。
因为别除权人的优先受偿权限定于担保物的规模之内，所以，如果在破产程序中，担保物在其行使权力前灭失，优先受偿权力也随之消除，别除权人对破产人的债款只能作为一般破产债款受偿。可是，第三人包含办理人对担保物灭失负有补偿职责的，在补偿规模内，别除权人对补偿金额仍享有优先受偿权，这是由担保物权的物上代位性决议的。如果是办理人过错地将担保物变卖，别除权人对变卖价款享有优先受偿权，因而给别除权人形成损失时，办理人应承当补偿职责。如是债款人在破产请求受理前将担保物变卖且无法追回，尽管能够追查债款人及相关职责人员的补偿职责，但债款人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价没有交付给债款人或仍能从债款人产业中加以清晰区别的状况下，别除权人对该价款或对价可持续享有别除权。未能从担保产业中取得清偿的别除权，对债款人的其他产业无优先权。