律师谈"司法实践中专利间接侵权的认定"
来源：听讼网整理 2018-08-14 10:14
姜建文律师在长时间的司法实践中越发感觉到专利直接侵权的重要性。专利直接侵权行为相关于专利直接侵权行为而言。专利直接侵权概念的构成，在很大程度上是出于维护专利权的实践需要。在实践中，有时行为人为了躲避专利侵权职责，并不彻底完成权力要求中所限制的每一项技能特征，而只完成权力要求中的一部分技能特征，或许由多个行为人一起完成权力要求中的悉数技能特征。依据专利侵权判别的全面掩盖准则，假如被控侵权物没有掩盖专利权力要求的悉数技能特征或同等特征，例如，短少其间一项必要技能特征或同等特征，则不构成专利侵权。因为如此断定或许削弱专利权的维护效能，使专利权无法得到全面有用的维护，为了避免这种状况的发作，便产生了直接侵权之说
专利直接侵权行为在我国的法令依据
1. 专利法的规则
我国现行《专利法》对专利直接侵权行为的构成以及职责追查没有明文规则。
2.《民法通则》和最高院司法解释
可是，《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条规则了一起侵权及其职责承当办法，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条则进一步规则了一起侵权的详细景象。依据《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条，二人以上一起形成别人危害的，应当承当连带职责;依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条的规则，唆使、协助别人施行侵权行为的人，为一起侵权人，应当承当民事职责。
依照上述《民法通则》的规则和最高院司法解释，二人以上一起损害别人专利的，应当承当连带职责;唆使、协助别人施行专利侵权行为的人，为一起侵权人，也应当承当民事职责。
3. 蓝皮书第7号
国家科委《我国常识产权制度》蓝皮书第7号(1992年)以为这种专利直接侵权行为首要可分为以下5种：
(1) 成心制作、出售、进口只能用于专利产品的要害部件;
(2) 未经专利权人授权或托付，私行答应别人施行专利技能;
(3) 专利答应合同的被答应方，违背合同中关于“不得转让”的约好，私行答应第三人施行专利技能;
(4) 专利权共有人未经其他共有人的赞同，而答应第三人施行专利技能;
(5) 技能服务合同的受托方，在为托付方处理特定的技能问题时，未经专利权人的答应，而运用了其专利技能。
从上述规则可知，蓝皮书第7号所称的专利直接侵权行为具有其广义的意义，包含了某些外国实践中的专利直接侵权和专利一起侵权。换言之，虽然在某些国外专利直接侵权与专利一起侵权具有不同的意义，但我国蓝皮书第7号并未将专利直接侵权与专利一起侵权相差异。
鉴于现行《专利法》(2000年)赋予了专利权人的承诺出售权，并考虑到专利办法被直接损害的特殊性，本文以为蓝皮书第7号所讲的专利直接侵权行为现时可解读为包含：
(1) 制作、出售、承诺出售或进口专门用于专利产品的要害部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于施行专利办法的机器设备或中心体质料;
(2) 未经专利权人赞同或未经其它专利权人赞同，私行答应或托付别人施行专利的行为;
(3) 其他包含唆使或协助别人施行专利侵权行为的一起侵权行为。
其间第3项包含技能服务合同的受托方在未经专利权人赞同的状况下，私行运用其专利技能为托付方处理特定技能问题的行为。
4. 北京高院的辅导定见
为了一致其辖区内有关专利直接侵权的断定规范，北京高级人民法院在其《专利侵权断定若干问题的定见(试行)》(2001)关于直接侵权规则了如下辅导定见。
73.直接侵权，是指行为人施行的行为并不构成直接侵略别人专利权，但却成心诱导、鼓动、唆使别人施行别人专利，发作直接的侵权行为，行为人在片面上有诱导或唆使别人侵略别人专利权的成心，客观上为别人直接侵权行为的发作供给了必要的条件。
74.直接侵权的目标仅限于专用品，而非共用品。这儿的专用品是指仅可用于施行别人产品的要害部件，或许办法专利的中心产品，构成施行别人专利技能(产品或办法)的一部分，并无其它用处。
75.关于一项产品专利而言，直接侵权是供给、出售或许进口用于制作该专利产品的质料或许零部件;对一项办法专利而言，直接侵权是供给、出售或许进口用于该专利办法的资料、器材或许专用设备。
76.直接侵权人在片面上应当有诱导、鼓动、唆使别人直接侵略别人专利权的成心。
77.行为人明知别人预备施行侵略专利权的行为，仍为其供给侵权条件的，构成直接侵权。
78.直接侵权一般应以直接侵权的发作为前提条件，没有直接侵权行为发作的状况下，不存在直接侵权。
79.发作下列依法对直接侵权行为不予追查或许不视为侵略专利权的状况，也能够直接追查直接侵权行为人的侵权职责：
(1)该行为归于《专利法》第63条所述的不视为侵略专利权的行为;
(2)该行为归于个人非营利意图的制作、运用专利产品或许运用专利办法的行为。
80.依照我国法令确定的直接侵权行为发作或许或许发作在境外的，能够直接追查直接侵权行为人的侵权职责。
从《专利侵权断定若干问题的定见》第73条关于直接侵权的界说来看，北京高院关于专利直接侵权的规则依据的是《中华人民共和国民法通则》(1987)第 130条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条关于一起侵权的规则。能够说，我国法院也无意将专利直接侵权和专利一起侵权进行区别，而是将两者统称为专利直接侵权，这从下文对从前事例的介绍中亦能反映出法院的这种观念。
上述《定见》中例举的直接侵权的详细景象关于下级法院断定专利直接侵权固然有辅导意义，但唆使和协助别人施行专利侵权行为的景象显然是不能穷举的，在专利侵权确定的司法实践中会呈现各式各样的唆使和协助别人施行专利侵权的行为。因而，在判别某一施行行为是否为专利直接损害行为时，还应依据更上位的法令以及最高人民法院有关司法解释的规则，并以此为法令依据。
在直接损害行为是施行专利产品的要害部件的状况下，行为人只施行了专利的部分必要技能特征，而没有施行作为全体的独立权力要求的悉数必要技能特征，依据专利(直接)侵权判别的一般准则即全面掩盖准则，这种行为不构成专利侵权。可是，因为该要害部件是专门用于专利产品的，行为人出产这些要害部件的意图是专门用于供给给别人施行专利，因而，行为人是在协助别人施行专利侵权行为，在专利直接侵权行为实践发作时，其行为构成直接侵权。可是，假如直接侵权行为实践并未发作，则不该断定直接侵权建立。
内行为人制作、出售、承诺出售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于施行专利办法的机器设备或中心体质料的状况下，因为模具或机器设备或中心体质料自身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中心体质料自身不具有专利权，因而，这种行为自身不构成侵略专利权。可是，因为行为人供给模具或机器设备或中心体质料是在协助(假如不是唆使)别人施行专利侵权行为，专利直接侵权行为一旦实践发作，该行为即构成专利直接侵权，行为人是专利侵权的一起侵权人。
因为私行答应别人施行专利的行为自身现已直接侵略了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦能够从侵略其这种处分权的视点直接追查行为人的相应职责。但是，依据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域统辖问题的告诉》(1987年)规则的精力，上述行为是被当作专利直接侵权对待的。也就是说，严厉依照专利直接侵权的界说，行为人进行无权答应并不构成专利直接侵权。只有当被答应人实践施行了专利技能时，即，只有当直接侵权建立时，才存在无权答应人对被答应人的协助、唆使行为，才会构成专利直接侵权。
在直接侵权行为不建立时，专利直接损害行为不能构成专利直接侵权行为。因而，在直接行为人有合法的施行权的状况下，假如直接行为人向直接行为人供给了专用于施行专利的零部件、进行了技能转让(答应)等等，直接行为人的行为不构成直接侵权行为，行为人不用承当侵权职责。类似地，在直接行为人的施行行为发作在我国专利法效能以外的地域的状况下，因为没有直接侵权行为，就不或许有作为“一起侵权”的直接侵权，直接行为人不该承当侵权职责。这一点应从根本上有别于在立法上有特定破例规则的某些外国的做法。无破例规则，则专利权人行使这种破例权力将缺少法令依据。
当然，出于对专利权人更多维护的考虑，在拟定有关法令时能够拟定相关破例规则。根据这种破例的法令规则，专利权人在法令大将享有破例的权力。在这种破例的景象中，专利直接侵权行为的发作能够不是专利直接侵权行为建立的一项构成要件。
专利直接侵权行为在我国的法令依据
1. 专利法的规则
我国现行《专利法》对专利直接侵权行为的构成以及职责追查没有明文规则。
2.《民法通则》和最高院司法解释
可是，《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条规则了一起侵权及其职责承当办法，而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条则进一步规则了一起侵权的详细景象。依据《中华人民共和国民法通则》(1987)第130条，二人以上一起形成别人危害的，应当承当连带职责;依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条的规则，唆使、协助别人施行侵权行为的人，为一起侵权人，应当承当民事职责。
依照上述《民法通则》的规则和最高院司法解释，二人以上一起损害别人专利的，应当承当连带职责;唆使、协助别人施行专利侵权行为的人，为一起侵权人，也应当承当民事职责。
3. 蓝皮书第7号
国家科委《我国常识产权制度》蓝皮书第7号(1992年)以为这种专利直接侵权行为首要可分为以下5种：
(1) 成心制作、出售、进口只能用于专利产品的要害部件;
(2) 未经专利权人授权或托付，私行答应别人施行专利技能;
(3) 专利答应合同的被答应方，违背合同中关于“不得转让”的约好，私行答应第三人施行专利技能;
(4) 专利权共有人未经其他共有人的赞同，而答应第三人施行专利技能;
(5) 技能服务合同的受托方，在为托付方处理特定的技能问题时，未经专利权人的答应，而运用了其专利技能。
从上述规则可知，蓝皮书第7号所称的专利直接侵权行为具有其广义的意义，包含了某些外国实践中的专利直接侵权和专利一起侵权。换言之，虽然在某些国外专利直接侵权与专利一起侵权具有不同的意义，但我国蓝皮书第7号并未将专利直接侵权与专利一起侵权相差异。
鉴于现行《专利法》(2000年)赋予了专利权人的承诺出售权，并考虑到专利办法被直接损害的特殊性，本文以为蓝皮书第7号所讲的专利直接侵权行为现时可解读为包含：
(1) 制作、出售、承诺出售或进口专门用于专利产品的要害部件、或专门用于专利产品的模具、或专门用于施行专利办法的机器设备或中心体质料;
(2) 未经专利权人赞同或未经其它专利权人赞同，私行答应或托付别人施行专利的行为;
(3) 其他包含唆使或协助别人施行专利侵权行为的一起侵权行为。
其间第3项包含技能服务合同的受托方在未经专利权人赞同的状况下，私行运用其专利技能为托付方处理特定技能问题的行为。
4. 北京高院的辅导定见
为了一致其辖区内有关专利直接侵权的断定规范，北京高级人民法院在其《专利侵权断定若干问题的定见(试行)》(2001)关于直接侵权规则了如下辅导定见。
73.直接侵权，是指行为人施行的行为并不构成直接侵略别人专利权，但却成心诱导、鼓动、唆使别人施行别人专利，发作直接的侵权行为，行为人在片面上有诱导或唆使别人侵略别人专利权的成心，客观上为别人直接侵权行为的发作供给了必要的条件。
74.直接侵权的目标仅限于专用品，而非共用品。这儿的专用品是指仅可用于施行别人产品的要害部件，或许办法专利的中心产品，构成施行别人专利技能(产品或办法)的一部分，并无其它用处。
75.关于一项产品专利而言，直接侵权是供给、出售或许进口用于制作该专利产品的质料或许零部件;对一项办法专利而言，直接侵权是供给、出售或许进口用于该专利办法的资料、器材或许专用设备。
76.直接侵权人在片面上应当有诱导、鼓动、唆使别人直接侵略别人专利权的成心。
77.行为人明知别人预备施行侵略专利权的行为，仍为其供给侵权条件的，构成直接侵权。
78.直接侵权一般应以直接侵权的发作为前提条件，没有直接侵权行为发作的状况下，不存在直接侵权。
79.发作下列依法对直接侵权行为不予追查或许不视为侵略专利权的状况，也能够直接追查直接侵权行为人的侵权职责：
(1)该行为归于《专利法》第63条所述的不视为侵略专利权的行为;
(2)该行为归于个人非营利意图的制作、运用专利产品或许运用专利办法的行为。
80.依照我国法令确定的直接侵权行为发作或许或许发作在境外的，能够直接追查直接侵权行为人的侵权职责。
从《专利侵权断定若干问题的定见》第73条关于直接侵权的界说来看，北京高院关于专利直接侵权的规则依据的是《中华人民共和国民法通则》(1987)第 130条以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的定见(试行)》(1988年)第148条关于一起侵权的规则。能够说，我国法院也无意将专利直接侵权和专利一起侵权进行区别，而是将两者统称为专利直接侵权，这从下文对从前事例的介绍中亦能反映出法院的这种观念。
上述《定见》中例举的直接侵权的详细景象关于下级法院断定专利直接侵权固然有辅导意义，但唆使和协助别人施行专利侵权行为的景象显然是不能穷举的，在专利侵权确定的司法实践中会呈现各式各样的唆使和协助别人施行专利侵权的行为。因而，在判别某一施行行为是否为专利直接损害行为时，还应依据更上位的法令以及最高人民法院有关司法解释的规则，并以此为法令依据。
在直接损害行为是施行专利产品的要害部件的状况下，行为人只施行了专利的部分必要技能特征，而没有施行作为全体的独立权力要求的悉数必要技能特征，依据专利(直接)侵权判别的一般准则即全面掩盖准则，这种行为不构成专利侵权。可是，因为该要害部件是专门用于专利产品的，行为人出产这些要害部件的意图是专门用于供给给别人施行专利，因而，行为人是在协助别人施行专利侵权行为，在专利直接侵权行为实践发作时，其行为构成直接侵权。可是，假如直接侵权行为实践并未发作，则不该断定直接侵权建立。
内行为人制作、出售、承诺出售或进口专门用于专利产品的模具或只能用于施行专利办法的机器设备或中心体质料的状况下，因为模具或机器设备或中心体质料自身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中心体质料自身不具有专利权，因而，这种行为自身不构成侵略专利权。可是，因为行为人供给模具或机器设备或中心体质料是在协助(假如不是唆使)别人施行专利侵权行为，专利直接侵权行为一旦实践发作，该行为即构成专利直接侵权，行为人是专利侵权的一起侵权人。
因为私行答应别人施行专利的行为自身现已直接侵略了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦能够从侵略其这种处分权的视点直接追查行为人的相应职责。但是，依据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域统辖问题的告诉》(1987年)规则的精力，上述行为是被当作专利直接侵权对待的。也就是说，严厉依照专利直接侵权的界说，行为人进行无权答应并不构成专利直接侵权。只有当被答应人实践施行了专利技能时，即，只有当直接侵权建立时，才存在无权答应人对被答应人的协助、唆使行为，才会构成专利直接侵权。
在直接侵权行为不建立时，专利直接损害行为不能构成专利直接侵权行为。因而，在直接行为人有合法的施行权的状况下，假如直接行为人向直接行为人供给了专用于施行专利的零部件、进行了技能转让(答应)等等，直接行为人的行为不构成直接侵权行为，行为人不用承当侵权职责。类似地，在直接行为人的施行行为发作在我国专利法效能以外的地域的状况下，因为没有直接侵权行为，就不或许有作为“一起侵权”的直接侵权，直接行为人不该承当侵权职责。这一点应从根本上有别于在立法上有特定破例规则的某些外国的做法。无破例规则，则专利权人行使这种破例权力将缺少法令依据。
当然，出于对专利权人更多维护的考虑，在拟定有关法令时能够拟定相关破例规则。根据这种破例的法令规则，专利权人在法令大将享有破例的权力。在这种破例的景象中，专利直接侵权行为的发作能够不是专利直接侵权行为建立的一项构成要件。