建筑工程履约保函法律风险浅析
来源：听讼网整理 2018-11-11 09:45
履约保函作为承揽人履约确保的一种方式，是世界修建工程项目中的通行做法。在世界经济一体化的今日，伴跟着我国修建范畴逐渐向世界市场敞开，在世界性工程项目、政府出资基础设施建造项目及一些大型企业建造项目中被广泛选用。在工程投标时，发包人一般要求投标人出具履约保函作为项目竞标的本质要件，一方面要展现竞标人的经济实力，更重要的是对中标人履约行为的一种束缚。中标人在签定建造工程施工合同后，为防止履约保函项下金钱不因发包人索赔而丢失，就有必要加强修建工程质量、安全处理，遵守合同工期。履约保函的好处很明显，进步了承揽人合同危险辨认和防备才能，但一起履约保函给承揽人带来的危险也不容忽视。国内许多修建企业没有仔细研讨过履约保函的适用条款，投标时为了得到工程，不顾及或许呈现的危险，施工中也不自动进行危险操控，当履约保函项下金钱被无情的划走时，只能采用被迫的方法来抗辩。我所律师在处理因履约保函引起的修建工程合同胶葛案子时，从合同的拟定、合同的实行、合同争议的处理等几个方面下手，研讨履约保函法令危险防备方法，期望能为修建工程承揽人签定、实行合一起躲避危险供给一些协助。
一、承揽人面对的履约保函危险
履约保函是承揽商履约担保的首要方式，一般由银行应承揽人的要求向发包人出具，许诺当承揽人违约时向发包人付出保函中所列的金钱，以确保发包人能得到相应救助的确保文件。履约保函的首要效果是确保承揽人按合同约好的质量、标准和工期条款彻底实行合同。树立履约保函准则对促进承揽人履约、防止承揽人违约，催促承揽人实行合同职责具有重要的效果。因而，我国《投标投标法》第46条第2款做了如下规则：投标文件要求中标人提交履约确保金的，中标人应当提交。但实践中，承揽人提交了履约保函后却面对许多危险。
(一)提交履约保函成为承揽人单独的职责
在修建工程范畴，发包人的付出保函和承揽人的履约保函表现合同两边相等的担保职责，按我国《建造工程施工合同(演示文本)》第41.1条规则：发包人承揽人为了全面实行合同，应相互供给以下担保：发包人向承揽人供给履约担保，按合同约好付出工程价款;承揽人向发包人供给履约担保，按合同约好实行自己的各项职责。合同本应反映缔约两边相等的权力职责，但实践中剧烈的竞赛使大都承揽人不敢主张发包人向其供给付出保函，或是在投标文件中就现已掠夺了承揽人的该项权力，因而合同内容并非是彻底相等的。一般履约保函金额一般为合同金额的10%-15%，承揽人以现金或其他物权典当向银行供给了担保，一起还要承当必定的担保费用，而承揽人整个工程的赢利或许就仅限于此，或是更少。承揽人将一起面对施工进程危险(特别一次包死合同)、推迟付款危险和丢失保函金的危险。
(二)无条件保函加剧了承揽人的履约危险
常见的履约保函有两种方式：附条件的保函和无条件保函。附条件的履约保函是指保函中附成果条件，银行(担保人)只需在这些条件呈现时才向发包人付出保函数额。如约好违约条件，即要求发包人证明承揽人违约及由于承揽人违约给发包人形成的丢失;也但是发包人提交某些文件，例如在工程未如期完结时提交显现工期延误的文件，而不必证明工程的延误是由于承揽商的违约形成的。无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约好的告诉方式要求时，即付出保函的数额。常见的发包人向银行宣布“索赔告诉书”，银行在接到告诉后就有必要付出保函额，而不管承揽人是否存在贰言。
发包人期望保函是无条件的，承揽人则期望保函是附条件的。跟着无条件履约保函在世界建造工程项目中越来越多地被运用，由此发作的争议也日渐增多。是否只需发包人提出要求就可获银行的付出，或是需求首要满意某些条件?需满意的条件是什么?是否只需供给某些文件或要以现实证明承揽商现已违约?清楚明了，假如发包人将无条件保函作为承揽商履约确保的一项基本要求，承揽人履约危险将会很大。
(三)没有完善的法令来维护承揽人履约保函危险
我国《投标投标法》倾向了对发包人权益的维护，即“投标文件要求中标人提交履约确保金的，中标人应当提交”，但对怎么维护承揽人权益没有作出规则。比方，履约确保金交给的份额，怎么监管，由谁监管等等，致使实践中呈现较多的问题。财政部《政府收购货品和服务招投标处理方法》第36条和第37条中，对投标确保金的收取份额进行了清晰的规则,但对履约确保金收取与处理没有任何规则,政府收购中心具体操作的时分也没有一致标准。建造部2005 年 5 月推广的《承揽商履约保函文本》(试行)尽管做出如下规则，“贵方要求我方承当确保职责的，应向我方宣布书面索赔告诉及承揽商未实行主合同约好职责的证明材料。索赔告诉应写明要求索赔的金额，付出金钱应抵达的帐号，并附有阐明承揽商违背主合同形成贵方丢失状况的证明材料”，但该文本仅处于在部分试点城市推广阶段，还不能对立发包人无条件保函的要求。
(四)银行短缺检查职责给承揽人带来的危险
尽管银行作为连带职责确保人，但一般不查询发包人的道德品质，不检查发包人的索赔文件的本质性内容，一般依照发包人供给的格局出具履约保函，按发包人索赔告诉付出保函项下金钱，为发包人诈骗或乱用权力的索赔供给了极大的便利。我国现在对银行保函项下的诈骗确定和处理没有有清晰的法令规则，因而给承揽人带来的危险也是客观存在的。
二、承揽人履约保函危险防备方法
认识到履约保函将会带给承揽人的危险，那么怎么防备危险则成为每个承揽人仔细思考的问题。履约保函不仅仅是一个文件，也不仅仅是一笔钱，它是修建施工合同的一个组成部分，合同实行进程中每个环节呈现问题，都会触及到履约保函。因而承揽人自动加强合同处理，进步本身合同危险辨认和防备才能，是履约保函危险防备的首要方法。
(一)合同商洽进程中活跃主张权力
由于修建工程市场竞赛剧烈，往往使承揽人的位置处于下风，这种下风使得他们不敢和发包人“讨价还价”。承揽人按投标文件要求提交履约保函是应该的，由于《投标投标法》有相关规则。但在保函方式问题上承揽人应该自动与发包人洽谈，进行“讨价还价”，由于法令没有规则有必要选用无条件保函，承揽人挑选附条件的保函更利于对自己的维护，一起也不危害发包人的利益。假如两边协议选用附条件保函方式，承揽人有必要将条件清晰在合同中，如“发包人在索赔保函的一起，应出具承揽商违约的根据”，乃至能够约好提交裁定组织的裁决书或法院的判决书等等。但关于发包人坚持选用无条件保函方式时，就需求承揽人拿出合法的根据使发包人承受自己的主张。如2005年辽宁省建造厅拟定的《辽宁省房地产开发项目建造工程合同担保施行方法》第28条规则，“发包人向确保人提出索赔之前，应书面告诉承揽人，阐明其违约状况，并供给项目总监理工程师及其监理单位对承揽人违约的书面承认书。假如发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需供给修建工程质量检测组织出具的检测陈述”。那么在辽宁省内建造工程应该实行该《方法》，因而,履约担保项下的索赔应该是有条件的。假如是世界工程项目，按《FIDIC土木工程施工合同》第10.3条规则，“雇主在对履约担保提出索赔要求之前，在任何状况下都应告诉承揽人阐明有关此索赔要求所触及承揽人违约的性质”，也可证明履约担保项下的索赔应该是有条件的。
(二)根据合同条款仔细实行合同
应该说履约保函的危险源于承揽人的违约行为，所以承揽人防备的方法要点应该是仔细实行合同职责，防止违约行为发作。我国《建造工程施工合同(演示文本)》第35.2条规则了三类承揽人违约状况：即因承揽人原因形成的工期延误;因承揽人原因形成的达不到合同质量标准;承揽人不实行合同职责的其他违约。本文不从工程技术处理视点研讨承揽人怎么做好工程质量、进展、本钱操控，而从律师视点提出承揽人进行合同危险操控值得留意的问题。首要承揽人应养成用书面方式与发包人、监理工程师进行沟通的习气。由于修建工程合同归于要式合同，应选用书面方式缔结，合同两边有关工程的恰谈、改变等书面协议或文件是合同的组成部分。因而在工程施行进程中应防止口头约好，特别触及图纸、设计改变发放记载及每周的工程例会纪要，更是证明工期、工程量、合同价款改变的有用根据。其次一切触及书面的文件有必要实行签字承认程序。这儿包括两个留意的问题，一是签字的人有必要是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师，其他人签字很或许会被确定无效;二是签写的时刻有必要是事情发作其时的时刻，而不是签字当天的时刻，这一点很重要。第三承揽人有必要熟记合同中规则的时刻束缚，并仔细实行。我国《建造工程施工合同(演示文本)》许多条款规则了时刻，例如第36.2条关于索赔：“承揽人可按下列程序以书面方式向发包人索赔：(1)索赔事情发作后28天内，向工程师宣布索赔意向告诉; (2)宣布索赔意向告诉后28天内，向工程师提出延伸工期和(或)补偿经济丢失的索赔陈述及有关材料;(4)工程师在收到承揽人送交的索赔陈述和有关材料后28天内未予答复或未对承揽人作进一步要求，视为该项索赔现已认可…”。这些条款是法令赋予承揽人的权力，而条款规则的时限又是对权力行使的一种束缚，假如承揽人不按规则的时限行使权力，那么将承当抛弃权力的结果。
(三)及时挑选合法途径处理履约保函争议
除非承揽人严峻违约，合同无法持续实行，发包人一般不会选用索赔履约保函的极点手法。在工程项意图发包人为政府部门的状况下，状况特别如此。由于在一般状况下，承揽人会想方设法寻觅理由为自己辩解，证明自己一方没有违约。此刻，承揽人应挑选合法途径处理履约保函争议。咱们曾代理过一个履约保函索赔案子;发包人在履约保函到期日前向担保银行宣布“索赔告诉书”，没有附任何索赔根据。而恰恰该保函是无条件的，银行接到“索赔告诉书”后就有必要付款。咱们首要向有管辖权的法院请求保全，然后申述发包人，处理合同违约争议，有用维护了我当事人合法权益没有遭到损害。
当发包人在缺少充沛现实根据的状况下轻率地索赔保函，或出于其它意图歹意索赔一个无条件保函时，按某些国家的法令，还能够向法院请求制止令来阻挠担保人对保函进行赔付。我国现行法令对此还没有清晰的规则，仍需法令进一步完善。当然要到达这一意图，承揽人有必要要有确凿的根据使法庭服气发包人索赔保函的行为是乱用权力或出于不良动机，不然，法庭不会容易支撑承揽人的诉求。
三、相关立法主张
应该看到在标准工程担保准则问题上，我国相关立法滞后。象前面事例引起的胶葛经常发作，怎么削减这类胶葛，做到有法可依，与世界惯例接轨，应引起立法机关高度重视。笔者作为律师提出以下两点主张，供参阅。
(一)我国《担保法》、《修建法》、《合同法》、《投标投标法》等法令对工程担保都做了准则上的规则，具体操作上有必要树立契合修建业和工程建造特色的配套法规及部门规章，使得工程担保准则有法可依，有规可循。2006年建造部《关于在建造工程项目中进一步推广工程担保准则的定见》仍处于推广试点阶段，该《定见》第6条对工程投标中承揽人供给履约担保，发包人供给付出担保做出清晰规则，不然将遭到行政处罚;第16 条规则一致运用《工程担保合同演示文本》或《保函格局文本》;第21 条规则履约保函索赔程序;第24 条规则了保函行政检查程序。应该说，一旦该《定见》内容以法规或部门规章方式清晰，将对标准我国工程担保准则起到重要的效果。
(二)引进世界惯例“诈骗破例准则”以对履约保函项下的诈骗进行防备和操控。一起使银行有权以此作为抗辩回绝付款，这契合合同诚笃信用准则。我国合同法将诈骗规则为一种可吊销的法令行为，因而，我国的司法实践彻底有或许采用这一准则。银行在实践的索赔事例中，应可充沛运用这一法令准则去防备危险。
一、承揽人面对的履约保函危险
履约保函是承揽商履约担保的首要方式，一般由银行应承揽人的要求向发包人出具，许诺当承揽人违约时向发包人付出保函中所列的金钱，以确保发包人能得到相应救助的确保文件。履约保函的首要效果是确保承揽人按合同约好的质量、标准和工期条款彻底实行合同。树立履约保函准则对促进承揽人履约、防止承揽人违约，催促承揽人实行合同职责具有重要的效果。因而，我国《投标投标法》第46条第2款做了如下规则：投标文件要求中标人提交履约确保金的，中标人应当提交。但实践中，承揽人提交了履约保函后却面对许多危险。
(一)提交履约保函成为承揽人单独的职责
在修建工程范畴，发包人的付出保函和承揽人的履约保函表现合同两边相等的担保职责，按我国《建造工程施工合同(演示文本)》第41.1条规则：发包人承揽人为了全面实行合同，应相互供给以下担保：发包人向承揽人供给履约担保，按合同约好付出工程价款;承揽人向发包人供给履约担保，按合同约好实行自己的各项职责。合同本应反映缔约两边相等的权力职责，但实践中剧烈的竞赛使大都承揽人不敢主张发包人向其供给付出保函，或是在投标文件中就现已掠夺了承揽人的该项权力，因而合同内容并非是彻底相等的。一般履约保函金额一般为合同金额的10%-15%，承揽人以现金或其他物权典当向银行供给了担保，一起还要承当必定的担保费用，而承揽人整个工程的赢利或许就仅限于此，或是更少。承揽人将一起面对施工进程危险(特别一次包死合同)、推迟付款危险和丢失保函金的危险。
(二)无条件保函加剧了承揽人的履约危险
常见的履约保函有两种方式：附条件的保函和无条件保函。附条件的履约保函是指保函中附成果条件，银行(担保人)只需在这些条件呈现时才向发包人付出保函数额。如约好违约条件，即要求发包人证明承揽人违约及由于承揽人违约给发包人形成的丢失;也但是发包人提交某些文件，例如在工程未如期完结时提交显现工期延误的文件，而不必证明工程的延误是由于承揽商的违约形成的。无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约好的告诉方式要求时，即付出保函的数额。常见的发包人向银行宣布“索赔告诉书”，银行在接到告诉后就有必要付出保函额，而不管承揽人是否存在贰言。
发包人期望保函是无条件的，承揽人则期望保函是附条件的。跟着无条件履约保函在世界建造工程项目中越来越多地被运用，由此发作的争议也日渐增多。是否只需发包人提出要求就可获银行的付出，或是需求首要满意某些条件?需满意的条件是什么?是否只需供给某些文件或要以现实证明承揽商现已违约?清楚明了，假如发包人将无条件保函作为承揽商履约确保的一项基本要求，承揽人履约危险将会很大。
(三)没有完善的法令来维护承揽人履约保函危险
我国《投标投标法》倾向了对发包人权益的维护，即“投标文件要求中标人提交履约确保金的，中标人应当提交”，但对怎么维护承揽人权益没有作出规则。比方，履约确保金交给的份额，怎么监管，由谁监管等等，致使实践中呈现较多的问题。财政部《政府收购货品和服务招投标处理方法》第36条和第37条中，对投标确保金的收取份额进行了清晰的规则,但对履约确保金收取与处理没有任何规则,政府收购中心具体操作的时分也没有一致标准。建造部2005 年 5 月推广的《承揽商履约保函文本》(试行)尽管做出如下规则，“贵方要求我方承当确保职责的，应向我方宣布书面索赔告诉及承揽商未实行主合同约好职责的证明材料。索赔告诉应写明要求索赔的金额，付出金钱应抵达的帐号，并附有阐明承揽商违背主合同形成贵方丢失状况的证明材料”，但该文本仅处于在部分试点城市推广阶段，还不能对立发包人无条件保函的要求。
(四)银行短缺检查职责给承揽人带来的危险
尽管银行作为连带职责确保人，但一般不查询发包人的道德品质，不检查发包人的索赔文件的本质性内容，一般依照发包人供给的格局出具履约保函，按发包人索赔告诉付出保函项下金钱，为发包人诈骗或乱用权力的索赔供给了极大的便利。我国现在对银行保函项下的诈骗确定和处理没有有清晰的法令规则，因而给承揽人带来的危险也是客观存在的。
二、承揽人履约保函危险防备方法
认识到履约保函将会带给承揽人的危险，那么怎么防备危险则成为每个承揽人仔细思考的问题。履约保函不仅仅是一个文件，也不仅仅是一笔钱，它是修建施工合同的一个组成部分，合同实行进程中每个环节呈现问题，都会触及到履约保函。因而承揽人自动加强合同处理，进步本身合同危险辨认和防备才能，是履约保函危险防备的首要方法。
(一)合同商洽进程中活跃主张权力
由于修建工程市场竞赛剧烈，往往使承揽人的位置处于下风，这种下风使得他们不敢和发包人“讨价还价”。承揽人按投标文件要求提交履约保函是应该的，由于《投标投标法》有相关规则。但在保函方式问题上承揽人应该自动与发包人洽谈，进行“讨价还价”，由于法令没有规则有必要选用无条件保函，承揽人挑选附条件的保函更利于对自己的维护，一起也不危害发包人的利益。假如两边协议选用附条件保函方式，承揽人有必要将条件清晰在合同中，如“发包人在索赔保函的一起，应出具承揽商违约的根据”，乃至能够约好提交裁定组织的裁决书或法院的判决书等等。但关于发包人坚持选用无条件保函方式时，就需求承揽人拿出合法的根据使发包人承受自己的主张。如2005年辽宁省建造厅拟定的《辽宁省房地产开发项目建造工程合同担保施行方法》第28条规则，“发包人向确保人提出索赔之前，应书面告诉承揽人，阐明其违约状况，并供给项目总监理工程师及其监理单位对承揽人违约的书面承认书。假如发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需供给修建工程质量检测组织出具的检测陈述”。那么在辽宁省内建造工程应该实行该《方法》，因而,履约担保项下的索赔应该是有条件的。假如是世界工程项目，按《FIDIC土木工程施工合同》第10.3条规则，“雇主在对履约担保提出索赔要求之前，在任何状况下都应告诉承揽人阐明有关此索赔要求所触及承揽人违约的性质”，也可证明履约担保项下的索赔应该是有条件的。
(二)根据合同条款仔细实行合同
应该说履约保函的危险源于承揽人的违约行为，所以承揽人防备的方法要点应该是仔细实行合同职责，防止违约行为发作。我国《建造工程施工合同(演示文本)》第35.2条规则了三类承揽人违约状况：即因承揽人原因形成的工期延误;因承揽人原因形成的达不到合同质量标准;承揽人不实行合同职责的其他违约。本文不从工程技术处理视点研讨承揽人怎么做好工程质量、进展、本钱操控，而从律师视点提出承揽人进行合同危险操控值得留意的问题。首要承揽人应养成用书面方式与发包人、监理工程师进行沟通的习气。由于修建工程合同归于要式合同，应选用书面方式缔结，合同两边有关工程的恰谈、改变等书面协议或文件是合同的组成部分。因而在工程施行进程中应防止口头约好，特别触及图纸、设计改变发放记载及每周的工程例会纪要，更是证明工期、工程量、合同价款改变的有用根据。其次一切触及书面的文件有必要实行签字承认程序。这儿包括两个留意的问题，一是签字的人有必要是合同中指定的发包人代表或项目监理工程师，其他人签字很或许会被确定无效;二是签写的时刻有必要是事情发作其时的时刻，而不是签字当天的时刻，这一点很重要。第三承揽人有必要熟记合同中规则的时刻束缚，并仔细实行。我国《建造工程施工合同(演示文本)》许多条款规则了时刻，例如第36.2条关于索赔：“承揽人可按下列程序以书面方式向发包人索赔：(1)索赔事情发作后28天内，向工程师宣布索赔意向告诉; (2)宣布索赔意向告诉后28天内，向工程师提出延伸工期和(或)补偿经济丢失的索赔陈述及有关材料;(4)工程师在收到承揽人送交的索赔陈述和有关材料后28天内未予答复或未对承揽人作进一步要求，视为该项索赔现已认可…”。这些条款是法令赋予承揽人的权力，而条款规则的时限又是对权力行使的一种束缚，假如承揽人不按规则的时限行使权力，那么将承当抛弃权力的结果。
(三)及时挑选合法途径处理履约保函争议
除非承揽人严峻违约，合同无法持续实行，发包人一般不会选用索赔履约保函的极点手法。在工程项意图发包人为政府部门的状况下，状况特别如此。由于在一般状况下，承揽人会想方设法寻觅理由为自己辩解，证明自己一方没有违约。此刻，承揽人应挑选合法途径处理履约保函争议。咱们曾代理过一个履约保函索赔案子;发包人在履约保函到期日前向担保银行宣布“索赔告诉书”，没有附任何索赔根据。而恰恰该保函是无条件的，银行接到“索赔告诉书”后就有必要付款。咱们首要向有管辖权的法院请求保全，然后申述发包人，处理合同违约争议，有用维护了我当事人合法权益没有遭到损害。
当发包人在缺少充沛现实根据的状况下轻率地索赔保函，或出于其它意图歹意索赔一个无条件保函时，按某些国家的法令，还能够向法院请求制止令来阻挠担保人对保函进行赔付。我国现行法令对此还没有清晰的规则，仍需法令进一步完善。当然要到达这一意图，承揽人有必要要有确凿的根据使法庭服气发包人索赔保函的行为是乱用权力或出于不良动机，不然，法庭不会容易支撑承揽人的诉求。
三、相关立法主张
应该看到在标准工程担保准则问题上，我国相关立法滞后。象前面事例引起的胶葛经常发作，怎么削减这类胶葛，做到有法可依，与世界惯例接轨，应引起立法机关高度重视。笔者作为律师提出以下两点主张，供参阅。
(一)我国《担保法》、《修建法》、《合同法》、《投标投标法》等法令对工程担保都做了准则上的规则，具体操作上有必要树立契合修建业和工程建造特色的配套法规及部门规章，使得工程担保准则有法可依，有规可循。2006年建造部《关于在建造工程项目中进一步推广工程担保准则的定见》仍处于推广试点阶段，该《定见》第6条对工程投标中承揽人供给履约担保，发包人供给付出担保做出清晰规则，不然将遭到行政处罚;第16 条规则一致运用《工程担保合同演示文本》或《保函格局文本》;第21 条规则履约保函索赔程序;第24 条规则了保函行政检查程序。应该说，一旦该《定见》内容以法规或部门规章方式清晰，将对标准我国工程担保准则起到重要的效果。
(二)引进世界惯例“诈骗破例准则”以对履约保函项下的诈骗进行防备和操控。一起使银行有权以此作为抗辩回绝付款，这契合合同诚笃信用准则。我国合同法将诈骗规则为一种可吊销的法令行为，因而，我国的司法实践彻底有或许采用这一准则。银行在实践的索赔事例中，应可充沛运用这一法令准则去防备危险。