不能犯未遂的认定与处理

    一、案情    被告人郭某，男，23岁，原系某市磁带厂工人。    郭于1998年11月21日清晨2时许，从自家带着一把改制的螺丝起子窜入某市聋哑校园，目的强奸女学生。郭把校园教学楼后第二排学生宿舍的第四间房门撬开，见里边无人，又将第六间房门撬开。开门后，郭见床上睡着一个人（邱某，男，12岁），误认为是女学生，便用双手掐住邱的脖子，妄图掐昏使邱不能抵挡时强奸。邱抵挡挣扎滚到地下，郭仍不松手，直至邱中止挣扎后，将邱抱到床上，脱掉其长、短裤，正欲行奸时，发现其为男性，便将被子盖在邱的身上离去。邱因窒息逝世。    二、问题    不能犯未遂应怎么确定与处理？    三、研讨    在刑法理论上，以实践上能否构成违法既遂为规范，可分为能犯未遂与不能犯未遂。能犯未遂是指违法分子有实践或许完结违法，到达违法既遂，但因为违法分子毅力以外的原因，未能到达目的。例如，以刀杀人，将人砍伤后被行为人捉住。假如不被捉住，彻底有或许把人杀死，这便是能犯未遂。不能犯未遂，是指违法分子因现实知道过错，其行为不或许完结违法，不或许到达既遂。其间，又能够分为两种状况：一是东西不能犯的未遂，即违法分子使用了按客观性质不能发作违法分子所寻求的违法成果的东西，致使违法未到达目的。例如，把白糖当作砒霜毒人，在任何状况下都绝不或许发作逝世成果。二是目标不能犯的未遂，即违法分子行为所指向的目标其时并不存在，或因具有某种特点而不能到达违法既遂。例如，误以兽为人而开枪射击，不或许到达杀人既遂。    从外国立法例来看，有适当一些国家的刑法典未明文规则不能犯未遂问题，但也有些国家的刑法典在违法未遂中都明文规则了不能犯未遂问题。这些规则大体上能够分为三种状况：一是规则不能犯都是违法未遂，都要按未遂处分。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规则：“因为力所不及、所用手法不力或违法施行终了而违法分子所寻求的标的不在其所意料的地址，致使违法不能到达目的的都是未遂。”二是规则不能犯未遂不予处分。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规则：“因行为不致发作所期之风险成果或因缺少违法之目标，而无发作损害或风险之或许者，不罚。”三是规则不能犯未遂得减免处分。例如，1971年批改的《瑞士刑法》第23条规则：“行为人实施重罪或轻罪所采之手法或客体不能完结重罪或轻罪者，法官得自在裁量减轻其刑。”