超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的 是否适用《工伤保险条例》进行工伤认定

超越法定退休年纪的进城务工农人因工伤亡的，是否适用《工伤保险法令》进行工伤确定
最高人民法院 蔡小雪
一、根本案情
东营市中级人民法院在审理李克英诉被告垦利县劳作和社会确保局劳作确保行政承认一案中确定如下现实：李克英之夫许长蜂系利津县明集乡玉皇庙村农人，1942年9月15日出世。许长峰自2008年6月2日至2008年9月29日在东营市龙翔石业有限责任公司从事门卫作业。2008年9月29日19时左右，许长峰由北向南推人力三轮车过公路时，与一机动车相撞，发作交通事端，许长峰逝世。原告李克英于2008年12月30日向被告垦利县劳作和社会确保局申报许长峰工伤确定请求，被告垦利县劳作和社会确保局于2009年1月5日以受害者许长峰于1942年9月出世，至受伤之日时年纪现已超越60周岁为由，依据《工伤保险法令》以及《山东省工伤确定作业规程》之规则作出﹝2008﹞NO.6-002号《工伤确定请求不予受理告诉书》，对请求人的请求决议不予受理。李克英不服，向人民法院提起行政诉讼。
东营市中级人民法院对案子处理存在不同定见。多数人定见以为，超越法定退休年纪的人员应不归于《工伤保险法令》的调整规模，对其发作的损害补偿争议，可经过民事诉讼等方法处理。理由是：关于超越法定退休年纪的人员又受聘到新作业单位作业，在作业时间内受伤是否适用《工伤保险法令》的争议焦点在于，该类人员与现作业单位之间是否构成《中华人民共和国劳作法》(以下简称《劳作法》)所规则的劳作联系。如构成劳作联系，则应适用《工伤保险法令》，反之，则不该适用。劳作和社会确保部1999年3月9日发布的《关于阻止和纠正违背国家规则处理企业员工提前退休有关问题的告诉》(劳社部发〔1999〕8)号)指出，国家法定的企业员工退休年纪是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。而《中华人民共和国劳作合同法施行法令》(以下简称《劳作合同法施行法令》)第21条规则：“劳作者到达法定退休年纪的，劳作合同停止。”本案当事人许长峰发作事端时年纪已到达66周岁，不论其身份是农人抑或离退休人员，均归于法定年纪的人员，其与现作业单位之间已不归于《中华人民共和国劳作合同法》(以下简称《劳作合同法》)调整的规模。相同也不该适用《工伤保险法令》进行调整。
少数人定见以为，超越法定退休年纪的人员与现作业单位之间能够构成劳作联系，因工受伤应适用《工伤保险法令》。理由是：《劳作法》只需制止运用童工的规则，对到达法定退休年纪仍然从事劳作的人员，未作制止性规则。劳作部《关于遵循实行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》第2条规则：“我国境内的企业、个别经济安排与劳作者之间，只需构成劳作联系，即劳作者现实上已成为企业、个别经济安排的成员，并为其供给有偿劳作，适用劳作法。”由此可见，是否构成劳作联系应看劳作者是否现实上已成为企业、个别经济安排的成员，并为其供给有偿劳作。跟着我国人口的老龄化趋势，离退休人员及超越法定退休年纪的农人二次作业的景象越来越遍及，确定他们与现作业单位之间存在劳作联系有利于对这一人群的劳作维护。
东营市中级人民法院向山东省高级人民法院请示。请示的问题是：超越法定退休年纪的务工农人，作业时间内受伤是否适用《工伤保险法令》的规则进行工伤确定。
山东省高级人民法院审判委员会研讨后以为，法令并未制止运用超越法定退休年纪的农人工，并且作为农人也无所谓何时退休。超越60周岁持续在城市务工的农人比较多，有些与用工单位构成劳作联系，依法应当维护这些务工人员的合法权益，给予其相等对待。从《工伤保险法令》的规则来看，也没有将这些人扫除出去，已然用人单位现已实践用工，员工在作业时间受伤的，参照最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现作业单位之间是否构成劳作联系以及作业时间内受伤是否适用〈工伤保险法令〉问题的答复》的精力，应能够适用《工伤保险法令》的规则进行工伤确定。鉴于本案法令适用问题影响面较大，各地做法不一致，关于往后的案子审理具有指导意义，为确保法令适用的一致，专门就此问题向最高人民法院请示。
二、事例分析
《工伤保险法令》对超越法定退休年纪的劳作者在作业中伤亡的，是否确定工伤的问题未作规则，各地规则也有所不同。大致有三种状况：一是清晰规则不予受理。例如，北京市人民政府发布的《北京市施行〈工伤保险法令〉方法》第21条规则：“工伤确定请求有下列景象之一的，不予受理……(二)受损伤人员是用人单位聘任的离退休人员或许超越法定退休年纪的……”二是清晰规则能够享用劳作保险。例如，上海市劳作和社会确保局、上海市医疗保险局《关于施行〈上海市工伤保险施行方法〉若干问题的告诉》第28条规则，上海市用人单位聘任的退休人员发作事端损伤的，其工伤确定、劳作能力判定按照《上海市工伤保险施行方法》的规则实行，工伤保险待遇参照《上海市工伤保险施行方法》的规则由聘任单位付出。三是没有规则。例如，《山东省遵循〈工伤保险法令〉试行方法》对此问题就没有规则。正是由于《工伤保险法令》对此问题没有清晰规则，且各地规则不一致，故有必要作出清晰解说。
在司法实践中，对此问题一向存在争辩。有人以为，超越法定退休年纪的劳作者在作业时间内因作业原因伤亡的，归于劳作联系，应经过民事诉讼途径处理其工伤补偿问题。理由如下：劳作法令联系，是指劳作法令规范在调整劳作联系过程中构成的法令上的劳作权力和劳作责任内容的联系。依据《劳作合同法施行法令》第21条的规则，法定退休年纪是法令所规则的劳作者损失劳作资历的年纪，用人单位招聘的劳作者到达法定退休年纪时，就有必要要退出劳作岗位。其在到达法定退休年纪后为用人单位所进行的劳作活动，不再归于《劳作法》调整的规模，而是归于民事法令规范调整的规模。劳作者到达法定退休年纪，假使还在作业岗位上持续为用人单位作业的，此刻两者之间的联系已由本来的劳作法令联系转变成劳务联系。因而，超越法定退休年纪的劳作者在作业时间内因作业原因伤亡的，应当经过民事侵权补偿诉讼途径来处理有关补偿问题，而不该当经过进入工伤确定程序来处理其工伤待遇问题。
也有不少人以为，超越法定退休年纪的劳作者在作业时间内因作业原因伤亡的，应当适用《工伤保险法令》的规则进行工伤确定。理由如下：
榜首，劳作者到达法定退休年纪，劳作合同并不是主动停止。所谓劳作合同停止，是指劳作合同的法令效力依法被消除。依据《劳作合同法》第44条的规则，劳作者开端依法享用根本养老保险待遇的，劳作合同停止。也就是说，劳作者收取根本养老金之日，劳作合同的法令效力依法被消除，未收取根本养老金的，劳作合同的法令效力仍然存在。而《劳作合同法施行法令》第21条规则;“劳作者到达法定退休年纪的，劳作合同停止。”国务院《关于树立一致的企业员工根本养老保险准则的决议》(国发〔1997〕26号)第5条规则，“本决议施行后参加作业的员工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给根本养老金”。“本决议施行前现已离退休的人员，仍按国家本来的规则发给养老金，一起实行养老金调整方法”。按照劳作和社会确保部办公厅《关于企业员工“法定退休年纪”寓意的复函》(劳社厅函〔2001〕125号)的规则，“国家法定的企业员工退休年纪”，是指国家法令规则的正常退休年纪，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照现行有关根本养老保险的规则和实践做法，劳作者到达退休年纪是依法享用根本养老保险的条件，享用根本养老保险根本上能够包含到达法定退休年纪的景象。一起，退休准则首要发作在国有企业中，面比较窄，并且现在退休状况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等，因而，《劳作合同法》第44条并没有以退休为劳作合同停止的景象之一。假如劳作者到达了法定退休年纪但并没有依法享用根本养老保险待遇的，除国家还有规则的外，其劳作合同并不停止。《劳作合同施行法令》第21条规则实践大将劳作合同停止的规模扩展了，即只需到达法定退休年纪就成为停止劳作合同的充分条件。严厉上讲，该条的规则与其上位法《劳作合同法》的规则存在必定程度的抵触。可是，上述两条仅仅规则停止劳作合同的条件条件，并未规则只需到达退休年纪，劳作合同就天然停止。因而，企业与劳作者停止合同，有必要与劳作者清晰劳作联系的停止，假使劳作者没有处理有关退休手续，持续上班，就不能以为其与企业现已停止了劳作联系，仍应视为企业与劳作者的劳作合同联系存在。
第二，到达法定退休年纪持续为用人单位作业的劳作者，归于《劳作法》调整的目标。法令没有制止的行为，行政相对人施行了此类行为不归于违法行为，这是行政法中的一项根本原则。《劳作法》中仅规则制止招用16周岁以下儿童，而未规则制止用人单位聘任超越法定退休年纪的劳作者。已然法令未制止企业、作业单位及个别工商户聘任已超越法定退休年纪的劳作者，那么，用人单位聘任已超越法定退休年纪的劳作者的行为就不归于违法行为，用人单位与超越法定退休年纪的劳作者所签定的劳作合同不归于无效合同的规模。劳作部《关于遵循实行〈中华人民共和国劳作法〉若干问题的定见》第2条规则：“我国境内的企业、个别经济安排与劳作者之间，只需构成劳作联系，即劳作者现实上已成为企业、个别经营安排的成员，并为其供给有偿劳作，适用劳作法。”第3条规则;“国家机关、作业安排、社会团体实施劳作合同准则的以及按规则应实施劳作合同准则的工勤人员;实施企业化办理的作业安排的人员;其他经过劳作合同与国家机关、作业安排、社会团体树立劳作联系的劳作者，适用劳作法。”劳作部《关于实施劳作合同准则若干问题的告诉》第13条规则;“以享用养老保险待遇的离退休人员被再次聘任时，用人单位应与其签定书面协议，清晰聘任期内的作业内容、酬劳、医疗、劳作待遇等权力和责任。”可见上述规则并未将超越法定退休年纪的劳作者扫除在《劳作法》调整的规模之外。
第三，超越法定退休年纪的劳作者与用人单位之间的联系仍是劳作联系。劳作联系，是指劳作者与劳作力运用者为完成生产过程所结成的社会经济联系。而劳务联系，是指两个或两个以上的相等主体就劳务进行洽谈并达到合议的、有偿的经济联系。劳作联系与劳务联系的区别是：(1)劳作联系的主体一方是用人单位，另一方必定是劳作者。劳务联系的主题是不确定的，既能够是法人与法人之间、法人与天然人之间，也能够是天然人之间，其表现方式较多。(2)在劳作联系中，两边的法令位置不相等，用人单位处于办理者的位置，劳作者处于被办理者的位置，他们之间的联系是办理与被办理的联系。在劳务联系中，两边的法令位置是相等的，他们之间仅有经济联系，而不存在办理与被办理的联系。(3)在劳作联系中，用人单位除按约好付出劳作者薪酬外，还应当为劳作者交纳各种社会保险费用。在劳务联系中，劳作者仅可得到劳作酬劳，即劳作者供给劳务，用人单位付出约好的劳务酬劳，劳作者无权要求用人单位为其交纳各种社会保险费用。(4)因劳作联系发作的胶葛适用《劳作法》，而因劳务联系发作的胶葛则适用《合同法》。用人单位聘任超越法定退休年纪的劳作者，一方是用人单位，另一方是劳作者;两边之间是办理与被办理的联系;因这种联系归于《劳作法》的调整规模，所以他们之间发作的胶葛适用《劳作法》。因而，此种联系契合劳作联系第(1)、(2)、(4)项特征。因劳作者已超越法定退休年纪，不少地方的劳作主管部门一般不再要求用人单位为其交纳各种社会保险费用。对未交满15年养老保险金的劳作者而不能依法享用根本养老保险待遇的，仍答应用人单位为其交纳养老保险金。尽管这一点与劳作联系(3)项特征有些距离，但具有劳作联系的根本特征，根本上不具有劳务联系的特征，故应确定为劳作联系，而不该确定为劳务联系。
第四，超越法定退休年纪的劳作者在作业时间内因作业原因伤亡的，归于《工伤保险法令》的调整规模。《工伤保险法令》第2条第2款规则：“中华人民共和国境内的各类企业的员工和个别工商户的雇工，均有按照本法令的规则享用工伤保险待遇的权力。”第61条第1款规则：“本法令所称员工，是指与用人单位存在劳作联系(包含现实劳作联系)的各种用工方式、各种用工期限的劳作者。”从上述规则来看，均没有将超越法定退休年纪的劳作者扫除在《工伤保险法令》的调整规模之外。因而，用人单位与超越法定退休年纪的劳作者所签定的劳作合同不归于无效合同的规模，在此期间发作的工伤事端，仍应归于《工伤保险法令》的调整规模。
此外，中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央安排部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳作确保部、解放军总政治部、我国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员效果的定见》(中办发〔2005〕9号)中规则，“离退休专业技术人员受聘作业期间，因作业发作作业损伤的，应由聘任单位参照工伤保险的相关待遇规范妥善处理;因作业发作作业损伤与聘任单位发作争议的，可经过民事诉讼处理;与聘任单位之间因实行聘任合同发作争议的，可经过人事或劳作争议裁定途径处理”。最高人民法院行政审判庭参照该文件，与2007年7月5日作出的《关于离退休人员与现作业单位之间是否构成劳作联系以及作业时间按内受伤是否适用〈工伤保险法令〉问题的答复》(〔2007〕行他字第6号)中指出，“依据《工伤保险法令》第二条、第六十一条等有关规则，离退休人员受聘与现作业单位，现作业单位现已为其交纳了工伤保险费，其在受聘期间因作业遭到事端损伤的，应当适用《工伤保险法令》的有关规则处理”。
最高人民法院行政审判庭经研讨后附和后一种定见，于2010年3月17日作出的《关于超越法定退休年纪的进城务工农人因工伤亡的，应否适用〈工伤保险法令〉请示的答复》(〔2010〕行他字第10号)中指出，“用人单位聘任的超越法定退休年纪的进城务工农人，在作业时间内、因作业原因伤亡的，应当适用《工伤保险法令》的有关规则进行工伤确定”。
三、适用〔2007〕行他字第6号和〔2010〕行他字第10号应留意的问题
人民法院在审理触及超越法定退休年纪的劳作者工伤确定及工伤待遇案子时，应当留意以下两个问题：
1.留意这两个答复的适用规模。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，并不是对触及超越法定退休年纪的劳作者工伤确定及待遇的一切问题的答复。因而，有些状况未包含在内。除作业单位现已为其交纳了作业保险费的离退休人员和超越法定退休年纪的进城务工农人外，其他离退休人员亦可适用，但享用公务员待遇的在外。
2.留意对已享用养老保险待遇的处理问题。工伤保险归于社会确保的领域，它是依托广阔劳作者交纳的社会确保金来付出工伤确保待遇和养老保险待遇的，它不是相等主体之间的对价联系，而仅仅是处理工伤人员、离退休人员的根本生活确保问题。因而，无论是工伤保险待遇，仍是养老保险待遇，原则上只能享用一份，而不能享用双份。因而，以享用养老保险待遇的劳作者因工受伤的，只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，挑选享用其间较高的一份待遇，不再享用另一份待遇。此外，对那些以享用养老保险，但离退休后未交纳工伤保险，不能享用工伤保险待遇的离退休人员，若工伤保险待遇高于养老保险待遇的，用人单位应当补足缺乏部分。