近年来，猥亵儿童案屡见报端，引起社会各方的普遍高度关注。最近闹得沸沸扬扬的某上市公司董事长王XX猥亵儿童案，让人群情激奋、愤懑不已，此丑恶之现象再一次成为众矢之的。儿童保护之路在何方，今后又该何去何从？笔者作为专业的法律人士，理解大家在感性层面义愤填膺的宣泄之余，更愿意对猥亵儿童行为的定罪、量刑等法律细节问题做理性深入的再思考。

案件判决：

2020年6月17日，备受关注的王XX猥亵儿童案宣判。上海市普陀区人民法院判决王XX构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年，起牵线搭桥作用的周XX同样构成猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。

法律分析：

《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

相比较而言，强奸罪基本刑为三年以上十年以下有期徒刑，有加重情节的可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。可见，强奸罪的处罚较猥亵儿童罪更为严厉。

一、关于定罪问题

王XX“猥亵儿童案”判决书中指出，根据刑法及相关司法解释的规定，是否有性器官的接触是区分强奸罪与猥亵儿童的关键。本案审判长表示，被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王XX对被害人实施了猥亵行为，与被害人不存在性器官的接触，相关司法鉴定意见印证了该事实。故王XX的行为系猥亵行为而非强奸行为。

笔者认为此观点值得商榷，性器官接触是奸淫幼女型强奸犯罪的既遂条件，而不是成立的必要条件。

1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》明确指出，只要双方生殖器接触，即应视为既遂。虽然《关于当前办理强奸罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》在2013年被废止，但是其基本精神原则一直在司法实务中坚持，仍然作为司法实践中的既遂标准；理论界也普遍认可“接触说”，即行为人和十四周岁以下的幼女存在性器官接触则构成强奸罪，且犯罪形态为既遂。

但是，“接触说”只是重在强调性器官接触，并不能作为奸淫幼女型强奸犯罪的成立必要条件，没有性器官接触也并非不可能成立强奸罪。强奸罪的行为结构是通过实施一种强制手段，使妇女、幼女无法反抗、不敢反抗、不知反抗，从而达到奸淫妇女、幼女的目的。其犯罪形态主要包括强奸预备、强奸未遂、强奸中止和强奸既遂，没有实际的性器官接触，是主观上不能还是客观上不允许，需要综合分析，一探究竟。如果属于主动放弃的中止或者是被迫放弃的未遂，可以参照既遂从轻或减轻处罚。不能仅凭有没有接触下定论，应该综合在案证据以及当时的作案环境分析没有接触的具体原因，从而做出科学的定罪分析和犯罪形态评价。

二、关于量刑问题

法院判决认为，被告人王XX的行为已构成猥亵儿童罪，但其不属于在公共场所当众实施其他犯罪，也不具有其他恶劣情节。被告人王XX对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；被告人王XX到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。综合考量本案对被害人身心造成的伤害和影响及社会危害程度，在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对被告人王XX从重判处有期徒刑五年。

本案中，检察院建议的刑期是4-5年，如果认为量刑过轻，上级检察院可以提出抗诉。司法实践中，法院一般情况下很少超出检察院的量刑建议去判。当然，如果本案法院在未通知检察院调整量刑建议的情况下直接判决，是否“违反法定诉讼程序”？

根据《刑事诉讼法》第201条第2款之规定：“人民法院认为经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法判决。”可知，法院调整量刑建议并不是法定必经程序，法院有权直接依法作出判决。

三、关于程序问题

本案体现那些刑事诉讼程序法的规定？

1、对未成年人保护

①对于审理的要求：根据《刑事诉讼法》第二百八十五条的规定，审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。

②对于保密的要求：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》》第四百六十九条规定，审理未成年人刑事案件，不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片以及可能推断出该未成年人身份的其他资料。

查阅、摘抄、复制的未成年人刑事案件的案卷材料，不得公开和传播。被害人是未成年人的刑事案件，适用前两款的规定。

2、未成年人的陈述能否作为定案的根据？

根据《刑事诉讼法》的规定，被害人陈述的审查和认定，参照适用审查证人证言的规定。对于生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但是，生理上、精神上有缺陷或者是年幼，如果能够辨认是非并且能够将自己所了解到的案件情况准确表达出来的人，也可以作为证人。因此，对于被害人陈述应当分情况认定。

最高检认为，对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断。审查言词证据，要结合全案情况予以分析。

根据经验和常识，未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力，被告人辩解没有证据支持，结合生活经验对全案证据进行审查，能够形成完整证明体系的，可以认定案件事实。

法律思考:

法律不能改变人心、防止罪恶，但应当有所作为。对于猥亵、性侵儿童的案件必须采取零容忍！完善相关立法理念，制定相关法律法规很有必要，让法律久存于人心深处，成为一种良知关怀，让这种突破人伦底线、践踏社会良知的犯罪者也得到法律应有的惩罚。

作者：蒋博律师（18602768631）

（蒋博律师，执业律师，拥有证券从业资格、基金从业资格、会计从业资格，湖北省应对新冠疫情律师团成员，鄂州市楚商联合会法律顾问组律师，曾为湖北省经济和信息化厅、湖北省政府法制办公室、湖北省工商业联合会、中国航天三江集团（央企）、北京新东方教育科技集团等政府、企事业单位提供法律服务。在中国，无罪判决率仅为万分之五点七（0.057%），本律师代理的刑事案件曾两次获得无罪判决。）