法律专题
借用资质的法律解析

作者:听讼网整理

2021-06-24

借用施工资质是建设工程施工合同案件中经常遇到的情形,借用施工资质是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人,以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同。

一、借用资质的成因
随着中国房地产行业的飞速发展,建筑领域的利润之高不言而喻,很多人都想从中分一杯羹,然而《建筑法》要求承包人应当持有资质证书并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。即没有施工资质或不符合施工资质等级业务范围的,不得承揽工程。即使有着如此高的硬性标准,还是有很多人为了利益铤而走险,没有资质的企业通常需要付给出借资质的企业一定比例的管理费,从而取得借用资格。借用资质的企业,不用雇佣相应的技术人员,减少了用工成本;而很多有相应资质的企业,明知道违反工程管理规定,但利字当头,冒着工程质量风险,依然知法犯法。这也导致了资质挂靠现象屡禁不止。同时,因为资质借用在双方企业之间已经达成了“共识”,很多借用行为被隐藏,查处行动成功率很低。

二、借用资质的情形
借用施工资质的行为,实务中称为“挂靠”,借用施工资质一方称为“挂靠人”,出借资质一方称为“被挂靠人”。住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规[2019]1号)第10条规定:“存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第( 三)项至第(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”
根据上述规定,将实务中常见的挂靠类型归纳如下:
第一种类型:没有施工资质借用施工企业的施工资质。比如,不具有从事建筑活动主体资格的个人、个体工商户、合伙组织或企业,借用施工企业的施工资质,以其名义承揽工程。
第二种类型:低等级施工资质的施工企业借用高等级施工资质的施工企业名义承揽工程。
第三种类型:没有施工总承包资质的施工企业借用有施工总承包资质的施工企业的名义承揽工程。
第四种类型:以名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人(包括但不限于上述三种类型)以本企业的名义承揽工程。

三、借用资质的效力
借用施工资质,导致建设工程的承包主体和实际施工主体分离,使法律、行政法规确定的施工资质管理制度被架空,因而被禁止。借用施工资质的行为,违反《建筑法》第26条第2款规定“禁止建筑施工企业……或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程“的情形,根据《民法典》第153条及2020年《建设工程司法解释》第1条之规定,应认定为无效。

建筑资质挂靠是建筑领域普遍存在的现象,甚至已被业界所接受。虽然实践中挂靠资质的现象层出不穷,但被查处的却往往都是在发生了重大安全责任的时候。建筑企业应认识到被挂靠的法律风险,加强自律,强化内部管控,扎扎实实提升业绩,不能依赖挂靠所带来的业绩和管理费收入,以企业的健康长远发展为目标,立足诚信,打造品牌,赢得市场的认可。同时对于已经发生的挂靠项目应当加强质量、技术、安全、工期等施工管理流程的监管,最大限度地防控挂靠项目所带来的风险,千万不要存有侥幸心理,因为没有出现风险而忽视对风险的防控。

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